Wymóg zatrudnienia na umowę o pracę jako obowiązkowy element opisu przedmiotu zamówienia funkcjonuje od lipca 2016 r.
Źródłem obowiązku zamawiających w zakresie formułowania wymogu zatrudnienia na umowę o pracę jest art. 29 ust. 3a ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej p.z.p.). Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy (k.p.).
Przepis ten ma zastosowanie jedynie w przypadku zamówień publicznych na usługi lub roboty budowlane. Definicje tych pojęć znajdziemy z kolei w art. 2 pkt 8) i 10) ustawy. Zawsze więc, kiedy będziemy mieli do czynienia z zamówieniem na roboty budowlane lub usługi, zamawiający ma obowiązek przynajmniej rozważyć, czy w opisie przedmiotu zamówienia powinny znaleźć się wymogi w zakresie zatrudnienia na umowę o pracę.
Definicja stosunku pracy sformułowana została w art. 22 § 1 k.p. Aby zatem można było mówić o wykonywaniu czynności w sposób określony w tym artykule, muszą być spełnione następujące przesłanki: wykonywanie pracy określonego rodzaju, wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy, w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, za wynagrodzeniem. Jeśli spełnione są powyższe przesłanki, to zamawiający musi określić w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia, a wykonawca lub podwykonawca muszą zatrudniać na podstawie umowy o pracę osoby wykonujące czynności przy realizacji inwestycji.
Nie można z góry założyć, że dany rodzaj czynności zawsze będzie bądź też nie będzie wykonywany w ramach stosunku pracy. W orzecznictwie coraz częściej podkreślany jest także element swobodnej woli stron przy wyborze formy zatrudnienia. Ponieważ nie można sformułować abstrakcyjnego katalogu zajęć i czynności, które są lub powinny być wykonywane w ramach stosunku pracy, stosowanie art. 29 ust. 3a ustawy - Prawo zamówień publicznych wymaga od zamawiających dość dużego wysiłku i samodzielnego przeanalizowania katalogu czynności, jakie potencjalnie będą wykonywane w ramach zlecanego zamówienia.
Wyszczególnienie czynności jest chyba największym problemem dla zamawiających. Nie bez znaczenia jest tutaj i samo brzmienie art. 29 ust. 3a ustawy - Prawo zamówień publicznych. Przepisy prawa pracy nie posługują się bowiem w ogóle pojęciem „czynności”. Przede wszystkim, mając na uwadze literalne brzmienie przepisu i jego sens, wyszczególnienie czynności nie powinno być zależne od tego, kto będzie je wykonywał, a jedynie od ich charakteru.
Interpretacje i wątpliwości
Inną interpretację proponuje Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (UZP). Jego zdaniem zamawiający powinien sformułować wymóg zatrudnienia o pracę wyłącznie w stosunku do czynności stosunkowo „prostych”. Prezes, bez podania uzasadnienia prawnego, eliminuje bowiem czynności wykonywane np. przez programistów. Trudno odpowiedzieć na pytanie, dlaczego programista miałby znajdować się w innej sytuacji niż pracownik ochrony. Uzasadnienie dla tego rodzaju rozdziału nie wynika z ustawy. Jeżeli bowiem cechy stosunku pracy odniesiemy na przykład do czynności wykonywanych w toku realizacji usługi wykonania systemu informatycznego, to każda niemal z zaangażowanych po stronie wykonawcy osób będzie wykonywała zadania w sposób, który wpisze się w definicję stosunku pracy.
Wymóg zatrudnienia na umowę o pracę, w interpretacji UZP, jawi się zatem nie jako generalna zasada, ale jako norma o stosunkowo wąskim spektrum zastosowania, skierowana bowiem jedynie do osób wykonujących prace o stosunkowo niskim stopniu złożoności. Trudno jednak stwierdzić, dlaczego z dobrodziejstwa art. 29 ust. 3a ustawy miałyby być wyłączone osoby wykonujące bardziej skomplikowane czynności.
Kolejnym problemem jest formułowanie wymogu zatrudnienia na umowę o pracę przy zamówieniach, których termin realizacji jest dość krótki. Przepis art. 29 ust. 3a ustawy nie różnicuje bowiem w żaden sposób sytuacji wykonawcy w zależności od czasu realizacji zlecenia.
Interpretację Prezesa UZP przyjmuje także Krajowa Izba Odwoławcza (KIO). Przykładem jest wyrok z dnia 27 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. KIO 36/17, gdzie odwołujący utrzymywał, że „wymaganie zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę nie znajduje uzasadnienia w odniesieniu do Kierownika projektu, Kierownika montażu oraz Specjalisty ds. rozruchów technologicznych. Osoby pełniące tak specjalistyczne funkcje de facto nie wykonują czynności w ramach realizacji przedmiotu zamówienia pod kierownictwem pracodawcy z uwagi na wyspecjalizowany charakter wykonywania określonych czynności”. Izba przyjęła tę argumentację. Nie sposób jednak nie odnieść wrażenia, że mowa jest tutaj bardziej o praktyce rynkowej niż o brzmieniu art. 29 ust. 3a ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przepis art. 29 ust. 3a ustawy - Prawo zamówień publicznych nie funkcjonuje w próżni. Jest z nim powiązany obowiązek kontroli realizacji wymogu zatrudnienia na umowę o pracę w toku realizacji samego zamówienia.
Zamawiający każdorazowo musi ustalić, czy przy wykonywaniu czynności związanych z realizacją zamówienia publicznego zachodzą przesłanki, które wskazują na obowiązek zawarcia umowy o pracę. Wymóg ten nie dotyczy zamówień na dostawy - informuje Urząd Zamówień Publicznych.
W wyniku nowelizacji ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (p.z.p.), która weszła w życie 28 lipca 2016 r., wprowadzono art. 29 ust. 3a p.z.p. Zgodnie z nim zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. W stanie prawnym sprzed wejścia w życie nowelizacji p.z.p. zamawiający miał uprawnienie do takiego żądania, aktualne przepisy przewidują zaś obowiązek takiego postępowania.
Jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych, zmiana taka jest wyrazem woli ustawodawcy, który chce zagwarantować przestrzeganie przepisów prawa pracy oraz zerwać z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacjach, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku łączącym obie strony. Ukształtowanie w ten sposób stosunku pracy prowadziło do mniej korzystnego statusu prawnego osoby wykonującej czynności przy jednoczesnym zmniejszeniu kosztów zatrudniającego.
Zamawiający nie może żądać kopii umów o pracę zawieranych z osobami realizującymi zamówienie.
Zamawiający został każdorazowo zobligowany do badania, czy przy wykonywaniu czynności dotyczących zamówienia publicznego występować będą cechy stosunku pracy. Aby uznać, iż dane czynności zawierają znamiona stosunku pracy, odnieść należy się do art. 22 § 1 k.p., który zawiera katalog przesłanek, na podstawie których możliwe jest rozpoznanie, czy zamawiający ma do czynienia ze stosunkiem pracy.
Cechami tymi są:
- a) wykonywanie pracy określonego rodzaju,
- b) wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy,
- c) w miejscu i wyznaczonym przez pracodawcę,
- d) za wynagrodzeniem.
Jeśli spełnione są powyższe przesłanki, to zamawiający musi określić w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia, a wykonawca lub podwykonawca muszą zatrudniać na podstawie umowy o pracę osoby wykonujące czynności przy realizacji inwestycji.
Jak czytamy w opinii Urzędu Zamówień Publicznych, nie w każdym przetargu zamawiający będzie musiał określać takie wymagania. Przede wszystkim obowiązek ten nie występuje w zamówieniach na dostawy, nawet gdy ich zakres należy do innego zamówienia, a w szczególności zamówienia na roboty budowlane. Natomiast, w każdym przetargu na usługi i roboty budowlane zamawiający ma obowiązek zbadać, czy czynności związane z realizacją zamówienia będą wypełniały znamiona stosunku pracy z art. 22 § 1 k.p.
Urząd Zamówień Publicznych informuje, iż na podstawie umowy o pracę zatrudnione muszą być osoby przede wszystkim wykonujące czynności sprzątania lub czynności świadczenia ochrony, jako że spełniają wymogi stosunku pracy. Obowiązek ten nie dotyczy z kolei kierowników budowy, robót i inspektorów nadzoru, które pełnią samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Osoby te działają pod znaczną częścią aspektów swojej pracy samodzielnie.
Osoby, które świadczą niektóre usługi informatyczne (programiści, integratorzy systemów) nie muszą być zatrudniane na podstawie umowy o pracę. Inne usługi informatyczne, które polegają chociażby na usłudze help-desku, mogą spełniać przesłanki stosunku pracy.
Zachowanie takie prowadzić mogłoby złożeniem przez oferentów nieporównywalnych cenowo ofert, gdyż każdy z wykonawców mógłby odmiennie zinterpretować wykonywane przez jego pracowników usługi. Dlatego też zamawiający nie wskazuje konkretnych czynności wykonywanych na podstawie umowy o pracę, ani nie określa konkretnej liczby osób, która będzie brała udział przy realizacji inwestycji. Podmiot organizujący przetarg musi jedynie wprowadzić zapis, zgodnie z którym wykonawca zobowiąże się do nawiązania stosunku pracy z osobami realizującymi zamówienie.
Instytucje publiczne nie wymagają umów o pracę w przetargach.
Zgodnie z opinią Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych, nie będzie możliwe żądanie zamawiającego do przedstawienia umów o pracę osób wykonujących czynności związane z realizacją zamówienia publicznego. Stanowi to naruszenie przepisów o ochronie i przetwarzaniu danych osobowych. Inspektor wyraził także negatywne stanowisko odnośnie możliwości udostępnienia takich danych w razie zgody pracownika, wskazując, iż nie byłaby to zgoda wyrażona w sposób dobrowolny.
Zamawiający może zweryfikować prawdziwość twierdzeń wykonawcy na podstawie przedłożonych zanonimizowanych umów o pracę. Jasno będą one wskazywać na ilość zatrudnionych pracowników. Istnieje również możliwość żądania od wykonawcy lub podwykonawcy oświadczenia o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę oraz dokumentów, które potwierdzają opłacanie składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
Podmiot organizujący postępowanie może zwrócić się także o przeprowadzenie kontroli przez Państwową Inspekcję Pracy. Urząd Zamówień Publicznych zaznacza, iż oświadczenia takie nie będą pełniły roli dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Służą one do kontroli realizacji zamówienia zgodnie z treścią oferty i przepisami p.z.p.
Aby zamawiający w wyniku kontroli mógł zastosować sankcje z tytułu niespełnienia wymagań, muszą one zostać zawarte w SIWZ i dotyczyć konkretnych sytuacji wraz ze skonkretyzowaną karą sankcją. Brak jest bowiem ustawowych zapisów umożliwiających nałożenie kar umownych na wykonawcę, który nie wywiązuje się z zobowiązań podjętych na etapie zawierania umowy o zamówienie publiczne.
Podstawa prawna i jej interpretacja
Artykuł 95 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia na usługi bądź roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2022 r., poz. 1510, z późn. zm.).
Przepis ten jest bezwzględnie obowiązujący i nakazuje konkretne zachowanie zamawiającego, polegające na obowiązku określenia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy danej grupy osób. Jego literalna wykładnia jest raczej prosta i nie budzi wątpliwości. Problematyczna w tym przepisie jest ewentualnie kwestia określenia przez zamawiającego, które czynności w zakresie realizacji zamówienia powinny być świadczone na podstawie stosunku pracy.
Artykuł 95 ust. 2 Pzp wskazuje konkretne obowiązki zamawiającego co do wymagań, które muszą zostać przedstawione w dokumentach zamówienia. Na uwagę zasługuje fakt, że w kwestii tych wymagań ustawodawca zawarł sformułowanie „w szczególności”, a zatem jest to katalog otwarty. Oznacza to, że zamawiający może określić wymagania dotyczące zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę szerzej niż minimum określone w ust. 2 (rodzaj czynności, sposób weryfikacji, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli).
Analiza przepisów Pzp, jak i aktów wykonawczych do Pzp wskazuje, że „w szczególności” zawsze oznacza katalog otwarty. Ponadto sformułowanie „w szczególności” w ww. przepisie należy interpretować jako „co najmniej”. Zamawiający może formułować wszelkie wymagania, które dotyczą zatrudnienia określonych osób na podstawie umowy o pracę.
Z ogólnych zasad stosowania wykładni wynika, że przepisy w pierwszej kolejności powinny być interpretowane literalnie i należy nadawać im sens wynikający z ich dosłownego brzmienia. Przenosząc powyższe na analizę przepisu art. 95 ustawy Pzp, trzeba wskazać, że w sposób jasny, precyzyjny i niebudzący wątpliwości wskazuje on pewną regułę postępowania, polegającą na nakazie określonego zachowania, ustalając jednocześnie niezbędne minimum czynności zamawiającego (vide ust. 2 pkt 1-3).
Sformułowanie „wymagania” związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia osób, wskazane w ust. 1-2 przepisu, należy pojmować zgodnie z powszechnym rozumieniem tego słowa. Oznaczają one warunek lub zespół warunków, którym ktoś lub coś musi odpowiadać. Takie warunki formułuje zamawiający, mając na uwadze swoje uzasadnione potrzeby co do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Stąd określenie liczby osób niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia mieści się w dyspozycji art. 95 ustawy Pzp (może to być wymogiem zamawiającego, który uzupełnia minimum z ust. 2).
Wykładnia celowościowa art. 95 ustawy Pzp wspiera wykładnię literalną tego przepisu. Celem tego przepisu było bowiem ukrócenie „umów śmieciowych” i wsparcie zatrudnienia, szczególnie w obszarach z zakresu postępowań na ochronę oraz sprzątanie na umowę o pracę.
Programiści a umowa o pracę w zamówieniach publicznych
Kwestia zatrudnienia na umowę o pracę osób świadczących usługi informatyczne, w tym programistów, jest przedmiotem dyskusji. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych, czynności wykonywane przez programistów, integratorów systemów oraz inne osoby o wysokim poziomie kompetencji, posiadające rzadkie specjalizacje i niezbędne certyfikaty, zazwyczaj nie polegają na świadczeniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. Wynika to z faktu, że ich zaangażowanie do realizacji przedmiotu zamówienia jest często wymagane już na etapie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co sugeruje samodzielność i autonomię w wykonywaniu zadań.
Z drugiej strony, inne czynności informatyczne, takie jak usługi help-desku, mogą spełniać przesłanki stosunku pracy, ze względu na ich bardziej podporządkowany charakter.
W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 24 października 2017 r. (XXIII Ga 1295/17) Sąd zgodził się z KIO, że nie każde funkcje pełnione przez osoby, z których korzysta wykonawca przy realizacji zamówienia, muszą być objęte zobowiązaniem zatrudnienia w ramach stosunku pracy. Obowiązek określenia wymagań zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest wyrazem woli ustawodawcy dotyczącej zagwarantowania przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych i ma na celu zerwanie z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku.
10 RAD dla osób zaczynających PRACĘ w ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH!
W praktyce, kluczowe jest ustalenie, czy charakter wykonywanych przez programistę czynności w ramach konkretnego zamówienia publicznego spełnia cechy stosunku pracy, zgodnie z art. 22 § 1 k.p. Oznacza to analizę, czy praca jest wykonywana pod kierownictwem pracodawcy, w wyznaczonym miejscu i czasie, za wynagrodzeniem. Jeśli te kryteria są spełnione, zamawiający ma obowiązek wymagać zatrudnienia na umowę o pracę.
Kontrola i sankcje
Zamawiający, który przewiduje wymóg zatrudnienia na umowę o pracę, musi określić w dokumentach zamówienia sposób dokumentowania zatrudnienia, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania wymagań oraz sankcje z tytułu niespełnienia tych wymagań. Może to obejmować:
- Żądanie od wykonawcy kopii umów o pracę lub dokumentów potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne.
- Przeprowadzanie kontroli na miejscu wykonania świadczenia.
- Zwrócenie się o kontrolę do Państwowej Inspekcji Pracy.
Za działania lub zaniechania podwykonawcy w tym przedmiocie odpowiada wykonawca, względem którego zamawiający może wystąpić z żądaniem zapłaty kary umownej.
Podkreślić należy, że to zamawiający, działający jako dysponent środków publicznych, określa wymagania dotyczące zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę osób na podstawie stosunku pracy z art. 95 pzp. Nie w każdym postępowaniu znajdą one zastosowanie (jak zostało to już podkreślone - nie dotyczą dostaw), a może się okazać, że po przeanalizowaniu opisu przedmiotu zamówienia i dokonaniu analizy czynności wymaganych w zakresie realizacji zamówienia nie będzie potrzeby, aby wykonawca lub podwykonawca zatrudniał osoby na umowę o pracę.
tags: #zatrudnienie #na #podstawie #umowy #o #prace