Poprawne zakwalifikowanie przez wykonawcę sposobu korzystania z osób oddelegowanych do realizacji zamówienia ma istotne znaczenie w procedurze udzielania zamówienia. W postępowaniach powyżej progów, w treści JEDZ znajdują się odpowiednie sekcje, w których wykonawca jest zobowiązany do podania informacji na temat korzystania z podwykonawstwa oraz korzystania z zasobów podmiotów trzecich. Co ważne, oświadczenie JEDZ będzie musiał złożyć także podmiot użyczający zasoby, a także podwykonawca (jeżeli zamawiający określi taki wymóg wobec niego).
Zgodnie z orzecznictwem unijnym, wykonawca, który opiera się jedynie na własnych zdolnościach, gdy przedłożone przez niego oświadczenia i dokumenty nie potwierdzą spełniania warunków udziału, nie będzie mógł przedstawić dokumentów podmiotów trzecich i dopiero na tym etapie powoływać się na ich zdolności (wyrok z dnia 4 maja 2017 r., C-387/14 w sprawie Esaprojekt).
W tym kontekście warto zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 15 października 2018 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 1972/18). Stan faktyczny sprawy był następujący. Zamawiający w SIWZ opisał sposób dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, wskazując, że uzna ten warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje m.in. jedną osobą na stanowisku operator spawarki. Jeden z wykonawców, w wykazie osób oświadczył, że będzie realizował przedmiot zamówienia przy udziale 7 pracowników, przy czym na stanowisku rzeczonego spawacza będzie dysponował osobą, która, jak to ujął, zostanie „wynajęta na umowę zlecenie”. Wykonawca ten określił ponadto, że zrealizuje zamówienie samodzielnie, bez udziału podwykonawców oraz bez korzystania z zasobów podmiotu trzeciego.
W ocenie odwołującego, przy takim ukształtowaniu potencjału osobowego, jego konkurent powinien był wskazać w ofercie, iż będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego, czego nie uczynił. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, które miało polegać na zaniechaniu wykluczenia z postępowania konkurenta, mimo, iż nie wykazał on dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Czy takie stanowisko jest prawidłowe? Oczywiście, nie. Na temat różnicy w dysponowaniu osobami w sposób bezpośredni i pośredni, pisaliśmy już we wpisie “Jak oceniać dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia przez wykonawcę?“. Zwracaliśmy wówczas uwagę, że dla oceny rodzaju dysponowania kluczowe znaczenie ma rozstrzygnięcie, czy wykonawcę łączy bezpośrednio stosunek prawny z daną osobą czy też nie. Bez znaczenia przy tym pozostaje, jakiego rodzaju to będzie stosunek. W szczególności może on przybrać postać umowy o pracę czy umowy o świadczenie usług/zlecenia. Co ważne, w takim przypadku nie zachodzi ani podwykonawstwo, ani nie znajduje zastosowania art. 22a PZP (dotyczącego powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego).
Stanowisko to potwierdziła także Izba rozpoznająca odwołanie. W uzasadnieniu wyroku wskazano, iż „(…) zatrudnienie osoby na podstawie umowy zlecenia nie stanowi korzystania z zasobów podmiotów trzecich. Decydujące jest to, czy wykonawca dysponuje daną osobą w sposób bezpośredni czy pośredni. Zawarcie umowy zlecenia powoduje, iż między zleceniodawcą a zleceniobiorcą powstaje stosunek dysponowania bezpośredniego, co oznacza iż wykonawca będzie realizował zamówienia z udziałem zasobów własnych.”
Kiedy natomiast będziemy mieli do czynienia z dysponowaniem pośrednim? Tylko wtedy, gdy wykonawcę i osobę mającą realizować zamówienie, nie łączy bezpośrednio żaden stosunek prawny. W praktyce będzie to sytuacja korzystania z pracowników innej firmy do realizacji zamówienia, wówczas stosunek prawny wiąże wykonawcę i pracodawcę zatrudniającego osobę oddelegowaną do realizacji zamówienia.
Prowadząc zwykły przetarg nieograniczony również można zaznaczyć odpowiednie warunki w przypadku pojawienia się zleceniobiorcy, np. przy sposobie obliczenia ceny zaznaczyć, że ceną oferty jest cena wraz ze wszystkimi daninami na rzecz ZUS (przypadek, w którym należy doliczyć składki na ubezpieczenia społeczne leżące po stronie pracodawcy).
Ja powtórzyłbym przetarg nieograniczony z opcją pod umowę zlecenie.
Zamówienia - to odpłatna umowa zawierana między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Zamówienia publiczne są sformalizowane. Od 2021 roku głównym filarem systemu zamówień publicznych w Polsce jest Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Ustawa wprowadziła szereg zmian do regulacji obowiązujących przed 2021 rokiem.
Zamówienia publiczne mogą być udzielane w kilku trybach. To, jaki tryb jest właściwy, z reguły określają przepisy.
Specyfikacja Warunków Zamówienia to podstawowy i jeden z najważniejszych dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający pokazuje w nim swoje oczekiwania w stosunku do przyszłego wykonawcy, z którym podpisze umowę. Przepisy dokładnie określają elementy SWZ, a ich brak może być przyczyną do złożenia odwołania. Jeśli zapisy zawarte w SWZ są dla wykonawców niejasne, to mogą złożyć formalne zapytanie i żądać od zamawiającego dodatkowych wyjaśnień.
Oferta jest oświadczeniem woli, które zawiera propozycję zawarcia umowy na warunkach, jakie zostały w niej określone. Ważne! Aby oferta podlegała odrzuceniu, niezgodność jej treści z wymaganiami zamawiającego musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny. Musi odnosić się do treści zobowiązania objętego przedmiotem zamówienia albo też do innych istotnych wymagań dokumentów zamówienia regulujących sposób przedstawienia oferty. Na ofertę składa się szereg dokumentów i oświadczeń składanych przez wykonawcę, zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia. Obejmuje ona zatem dokumenty o różnej randze, nie tylko dokumenty zawierające przedmiotowo istotne elementy. Pamiętaj! Generalną zasadą jest, że treść oferty nie może ulec zmianie. Możliwe jest jedynie poprawienie oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych lub innych niezgodności oferty z dokumentami postępowania, niepowodujących jednak istotnych zmian w jej treści. W przypadku, gdy wątpliwości dotyczą treści oferty, zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy wyjaśnień, które jednak nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty.
Środki komunikacji elektronicznej stosowane przez zamawiającego muszą zapewniać integralność, autentyczność, nienaruszalność i poufność wymiany i przechowywania informacji. Elektronizacja procesu udzielania zamówień publicznych sprzyja sprawności, przejrzystości i efektywności kosztowej prowadzonych postępowań. Z tego względu Prawo zamówień publicznych nakłada również obowiązek stosowania środków komunikacji elektronicznej. Ważne! Oferta w postępowaniach o niższej wartości musi być składana w formie elektronicznej, nie musi zawierać podpisu kwalifikowanego. Pamiętaj! Wykonawca powinien powiadomić zamawiającego, że przedstawia informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, jednocześnie wykazać, dlaczego - w jego ocenie - przedkładane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Co do zasady kwota wadium nie może być większa niż 3% wartości zamówienia (zamówienia powyżej progów unijnych) oraz 1,5% wartości zamówienia (zamówienia poniżej progów unijnych). Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.
Odwołanie przysługuje od każdej czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy, podjętej w toku postępowania, a także od zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany, w tym od zaniechania przeprowadzenia postępowania. Najdłuższe terminy na wniesienie odwołania przysługują odwołującemu, gdy doszło do udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem ustawy. Wynoszą one 6 miesięcy w przypadku postępowań powyżej progów unijnych oraz 1 miesiąc w przypadku postępowań krajowych. Odwołanie powinno zawierać między innymi dane identyfikujące odwołującego, przedmiot zamówienia, zwięzłe przedstawienie zarzutów. Jeśli odwołanie będzie zawierało braki formalne i nie będzie można mu nadać prawidłowego biegu, Prezes Izby wezwie wykonawcę do ich uzupełnienia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, pod rygorem zwrócenia odwołania.
Wskazany powyżej sposób podawania w sprowozdaniu informacji w zakresie wartości zamówienia udzielonego osobie fizycznej na podstawie umowy zlecenia koresponduje z zasadami obowiązującymi odnośnie ustalania szacunkowej wartości takiego zamówienia. Zgodnie z tymi zasadami, ustalając wartość zamówienia, które ma zostać udzielone osobie fizycznej na podstawie umowy zlecenia, zamawiający uwzględnia obok wyceny samego świadczenia także kwoty składek na ubezpieczenia społeczne i ubezpieczenie zdrowotne, które są finansowane przez ubezpieczonych, tj. potrącane są z należnego im wynagrodzenia. Szacując wartość takiego zamówienia zamawiający nie uwzględnia natomiast dodatkowych kosztów, jakie będzie ponosił w związku z zawarciem umowy zlecenia z osobą fizyczną (tzw. kosztów pochodnych od wynagrodzenia).
Prowadząc przetarg nieograniczony na roboty budowlane poniżej progów unijnych. Wykonawca wykazał we wstępnym oświadczeniu o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, że w celu potwierdzenia tego warunku powołuje się na zdolności innych podmiotów. Z załączonych dokumentów wynika, że kierownikiem robót będzie osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej, która posiada wszystkie wymagane przez zamawiającego uprawnienia. Kierownik zatrudniony zostanie przez wykonawcę na umowę zlecenie. Czy osobę fizyczną należy uznać za „inny podmiot” zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp? Jeśli tak, to czy zasadne staje się nieżądanie od osoby fizycznej dokumentów, o których mowa w § 9 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów?
Zamówienia publiczne dla początkujących.
tags: #oferta #zamowienia #publiczne #umowa #zlecenie