Ustawa Prawo zamówień publicznych określa zasadę, że każda istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Za zmianę istotną uznaje się taką, która powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej treści. Doktryna i orzecznictwo wskazują jednoznacznie na to, że za istotne zmiany uznaje się m.in. zmniejszenie lub zwiększenie zakresu zamówienia, wydłużenie terminu wykonania zamówienia, zmiany sposobu płatności oraz zmianę wysokości wynagrodzenia. Wyjątkiem od zasady niezmienności są istotne zmiany wprowadzane na podstawie jednoznacznych postanowień umownych przewidzianych jeszcze w postępowaniu przetargowym.
Zgodnie z treścią z art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) - dalej: p.z.p. zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. wymaga spełnienia łącznie dwóch warunków tj.: przewidzenia możliwości dokonania zmiany oraz określenia warunków takiej zmiany.
Jeżeli zamawiający nie wprowadzi takiego zapisu możesz mieć problem z uzyskaniem zgody na podwyższenie wynagrodzenia. Warto wówczas podpowiedzieć zamawiającemu, iż w pewnych okolicznościach zmiana wynagrodzenia jest możliwa na podstawie innych przepisów.
Okoliczności umożliwiające zmianę wynagrodzenia
Zamawiający ma możliwość dokonania zmiany, jeżeli konieczność jej wprowadzenia spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający nie mógł przewidzieć. Dodatkowo wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy. Jeżeli więc potrafisz wykazać, że wzrost cen materiałów lub usług niezbędnych do wykonana przez Ciebie zamówienia spowodowany był wystąpieniem szczególnych okoliczności skutkujących nieoczekiwanym i gwałtownym wzrostem cen, którego nie dało się w chwili podpisywania umowy przewidzieć to złożenie wniosku o podwyższenie wynagrodzenia będzie uzasadnione.
Potwierdza to opracowanie „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza (UZP, Warszawa 2021). Zgodne z nim niemożliwe do przewidzenia okoliczności to takie, których nie można było przewidzieć, pomimo odpowiednio starannego przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - chodzi więc o niezależne od stron zdarzenia, których zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne. Podane przykłady takich sytuacji to m.in. zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron umowy i w pełni od nich niezależne, jak na przykład: gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów. Podkreślono również, że te przykładowe okoliczności muszą mieć charakter na tyle nadzwyczajny, że zamawiający, dochowując należytej staranności, nie mógł obiektywnie przewidzieć ich zaistnienia lub skali.
Obecny wzrost kosztów wynika z kilku różnych źródeł, które jednak co najmniej częściowo stanowią okoliczności mogące stanowić podstawę do zmiany wynagrodzenia umownego.
Zmiany wynagrodzenia w związku z pandemią COVID-19
Zgodnie z art. 15r ust. 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842 ze zm.), zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, wpływają na należyte wykonanie umowy, w uzgodnieniu z wykonawcą ma prawo dokonać zmiany umowy o zamówienie publiczne m.in. przez zmianę zakresu Twojego świadczenia i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy. Również w tym przypadku wzrost wynagrodzenia spowodowany zmianą nie może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy.
Zauważ, że mimo iż od 16 maja 2022 roku, zgodnie z nowym Rozporządzeniem Rady Ministrów zniesiony został stan epidemii wirusa COVID-19, a obowiązywać zaczął stan zagrożenia epidemicznego, konsekwencje pandemii mogą nadal wpływać na koszt realizacji umów. Przyczyną może być m.in. nadzwyczajny wzrost cen materiałów, które stały się przez epidemię trudno dostępne, konieczność zakupu innych, kosztowniejszych materiałów ze względu na brak dostępności tych, które określono w SWZ czy przerwanie łańcucha dostaw. Jeżeli wpływa to na należyte wykonanie umowy możesz wystąpić do zamawiającego z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia.
Co zrobić, gdy zamawiający nie akceptuje zmiany wynagrodzenia?
Jeżeli zamawiający nie zaakceptuje Twojej argumentacji uzasadniającej podwyższenie wynagrodzenia, możesz wystąpić do niego z wnioskiem o rozwiązanie umowy za porozumieniem stron. Rozwiązanie takie jest możliwe, nawet jeśli umowa tego nie przewiduje, choć nadal jest konieczne, by obie strony wyraziły na to zgodę.
Sytuacja ta stawia w niekorzystnej sytuacji obie strony umowy, niemniej w szczególnie trudnej pozycji znaleźli się wykonawcy. Ci, którzy zawarli umowy na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy „prawo zamówień publicznych” lub zawarli umowy już na gruncie nowych przepisów, lecz na okres do 12 miesięcy, w zasadzie pozbawieni są z możliwości skorzystania z umownego mechanizmu waloryzacji wynagrodzenia. Wykonawcom pozostaje w tym wypadku jedynie złożenie wniosku do Zamawiającego w przedmiocie podwyższenia wynagrodzenia.
Zmiana wynagrodzenia w przypadku spadku cen
Sytuacja gospodarcza w kraju powoli się stabilizuje. Nie odnotowuje się już tak istotnego wzrostu cen. Co więcej, w niektórych obszarach ceny już spadają, a to może wpłynąć na koszty realizacji zamówień publicznych. Jak wynika z komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z 13 października 2023 r. w sprawie wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w III kwartale 2023 r., ceny w III kwartale 2023 r. W okresie wysokiej inflacji i nagłego wzrostu cen, wykonawcy zwracali szczególną uwagę na konieczność podwyższenia ich wynagrodzenia. Na znaczeniu zyskały postanowienia umów w zakresie waloryzacji wysokości wynagrodzenia, na które zaczęto zwracać szczególną uwagę.
Zgodnie z treścią art. 439 ust. 1 Pzp: „Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia”. Umowy o udzielenie zamówienia publicznego zawierane na okres przekraczający 6 miesięcy muszą więc zawierać postanowienia w zakresie zasad waloryzacji wysokości wynagrodzenia. Zgodnie z treścią art. 439 ust. 4 Pzp „Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztów przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie”. Z powyższego wynika, że waloryzacja może spowodować zmianę wynagrodzenia nie tylko na korzyść wykonawcy (podwyższenie), ale również na korzyść zamawiającego (obniżenie).
Jednak sam spadek cen nie jest przesłanką do obniżenia wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Klauzule waloryzacyjne w umowie o udzielenie zamówienia publicznego działają w dwie strony. Wynika z tego, że zamawiający, aby mógł dochodzić obniżenia wynagrodzenia wykonawcy, musi spełnić te same warunki, które postawił wykonawcy, aby ten mógł dochodzić podwyższenia wynagrodzenia. Niejednokrotnie zaś zdarza się, że zamawiający określają w umowach rygorystyczne warunki, które muszą być spełnione, aby możliwe było zwaloryzowanie wysokości wynagrodzenia. Określanie wysokiego poziomu zmiany cen lub kosztów, który musi zaistnieć, aby w ogóle możliwa była waloryzacja, np. określenie niskiej maksymalnej wartości zmiany wysokości wynagrodzenia, np. Zamawiający, pomimo spadku cen, mogą więc nie mieć możliwości wystąpienia z wnioskiem o obniżenie wysokości wynagrodzenia albo uruchomienia automatycznej waloryzacji. Przeszkodzą im w tym obwarowania, które sami wprowadzili do treści umowy. Postanowienia umów o udzielenie zamówienia publicznego powinny więc dawać zamawiającemu możliwość wystąpienia o obniżenie wysokości wynagrodzenia.
Tomasz Schimanek – Zielona i zrównoważone zamówienia publiczne – Certyfikat Fair Trade
W przypadku zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. Przez konieczność odstąpienia od umowy należy rozumieć nastąpienie takich zdarzeń, które czynią obiektywnie niemożliwymi utrzymanie postanowień zawartej umowy w dotychczasowym kształcie.
Okoliczności nieprzewidywalne, to takie, co do których strony nie miały świadomości możliwości ich wystąpienia, nawet przy założeniu najwyższej staranności, albo takie, które w normalnym toku czynności nie powinny się wydarzyć podczas realizacji umowy, czyli ich zaistnienie było mało prawdopodobne. Cofnięcie przez właściciela nieruchomości zgody na wybudowanie na niej obiektu budowlanego stanowi niewątpliwie istotną zmianę okoliczności. Trudno to również w zasadzie uznać za możliwe do przewidzenia w chwili zawierania umowy z wykonawcą. Z kolei za skutek polegający na tym, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym należy uznać sytuację, w której w interesie zamawiającego przestaje być kontynuowanie stosunku prawnego. Teoretycznie możliwe jest zatem odstąpienie przez zamawiającego od umowy, ale przy spełnieniu przesłanek określonych w art. 145 ust. 1 p.z.p. tj. w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o zaistniałej okoliczności.
Niewątpliwie skoro możliwe jest odstąpienie od umowy, to tym bardziej należy dopuścić dobrowolne rozwiązanie umowy przez strony, jeśli jej realizacja nie leży w interesie publicznym [por. P. Pełczyński [w:] P. Janda, P. Pełczyński, S. Babiarz, Z. Czarnik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, uwaga 5 do art. 145]. W razie odstąpienia od umowy lub jej rozwiązania przez strony wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy (art. 145 ust. 1 p.z.p.). Zmiana umowy będzie zgodna z treścią art. 455 ust. Zmiana umowy nie sprzeciwia się zasadzie swobody umów określonej w art. 3531 k.c., jak również nie przekracza jej granic.
Mając na względzie, że jeżeli przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowią inaczej, do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 z późn. zm.), Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że w kontekście dopuszczalności aneksowania umowy po upływie umownego terminu na wykonanie przedmiotu świadczenia konieczne jest zatem także odwołanie się do ogólnych zasad wyznaczających granice swobody umów, przewidzianych w art. 3531 KC. Jak wynika z ww. Oznacza to zatem, że Zamawiający może zmienić umowę zawartą w ramach p.z.p. w przypadku, gdy umowa została już wykonana, jednak pod warunkiem, że zmiana ta będzie zgodna z treścią art. 455 ust. 1 p.z.p. Istotne jednak, że zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych, analiza dotycząca tego, czy zawarcie aneksu do umowy nie wykracza poza normy przewidziane w art. 3531 KC winna odnosić się zarówno do treści stosunku prawnego rozumianego jako treść postanowień określających prawa i obowiązki stron, jak również do jego celu tj.
Stanowisko Prokuratorii Generalnej stanowi bardzo istotne wzmocnienie sytuacji wykonawców, którzy doświadczyli znacznego wzrost cen materiałów i robót budowlanych. W ocenie Prokuratorii Generalnej, ze względu na nadzwyczajną sytuację, w jakiej znalazła się polska gospodarka, waloryzacje są nie tylko uzasadnione, ale często wręcz konieczne. Znaleźliśmy się w punkcie, w którym wzrost kosztów inwestycji budowlanych jest tak drastyczny, że korzystniejszym dla wykonawców jest odstąpienie od umowy wraz z zapłatą kary umownej aniżeli kontynuowanie umowy po cenach ofertowych. Każda umowa wraz z dokumentacją zamówienia wymaga indywidualnej oceny, czy zaistniała zmiana sytuacji, w której znalazły się strony zawartej umowy uzasadnia waloryzację wynagrodzenia umownego.
tags: #czy #mozna #zmniejszyc #wynagrodzenie #po #roztrzygnieciu